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關于與輕度女癡呆癥患者發生性行為罪與非罪的界定
發布時間:2016-04-07 15:48:45   作者:   點擊: 3367 次
(文/北京市中倫文德律師事務所石家莊分所  王武謙)

体育彩直播现场直播 www.vfefb.icu       強奸罪的本質特征是違背婦女意志,而與之發生性行為。其侵犯的客體是婦女按照自己的意志決定自己正當的性行為的權利,屬于一種人身權利。在客觀方面表現為使用暴力、脅迫或者其他手段強行與之發生性行為。對于一個精神正常的女性,是否違背其意志,是易于判斷的,即以是否使用了暴力、脅迫或者其他有違婦女意志的手段,即可判明。也就是說,與婦女發生性行為人是否得到了婦女的同意。當然這種同意必須是真實意思,而不能存在屈從或者處于無法表達意志的情況。反過來說,違背婦女意志的判斷存在兩類情況,一類是犯罪行為人有使用暴力、脅迫行為,受害婦女有反抗行為,另一類是犯罪行為人沒有使用暴力、脅迫行為,婦女也沒有反抗行為。這后一類婦女沒有反抗的原因又分為兩種情況:一種是在精神上有反抗能力,因處于無法反抗或不能反抗的客觀條件,而未進行反抗,另一種是在精神上不具備反抗能力,而不能反抗或不知反抗。因此,對于不能正確表達意志的精神病人,如何判斷是否違背婦女意志,顯然就不能根據女精神病人是否表示同意來確定。對于與女精神病人發生性行為,如何確定罪的界限,我國刑法典沒有規定。但《中華人民共和國殘疾人保障法》(1990.12.28)則明確規定,“奸淫因智力殘疾或者精神殘疾不能辨認自己行為的殘疾人的,以強奸論,依照刑法第一百三十九條的規定追究刑事責任”。這無疑應當屬于我國刑法的淵源。這里精神性的殘疾又分為兩種類型:智力型殘疾和精神型殘疾。那么,何為因智力殘疾或精神殘疾不能辨認自己行為的殘疾人呢?必須依照司法鑒定來確定。1989年7月11日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛生部頒布了《精神疾病司法鑒定暫行規定》。該規定對可能患有精神疾病的刑事案件被害人,應當進行鑒定。并在該規定第22條第一款第(一)項明確規定,“被鑒定人是女性,經鑒定患有精神疾病,在她的性不可侵犯權遭到侵害時,對自身所受的侵害或嚴重后果缺乏實質性理解能力的,為無自我防衛能力”。但在司法實踐中多適用于精神型的精神病人,而難于適用智力型的精神病人。對于智力型的精神病人性自我防衛能力的鑒定還沒有具體規范,但有關智力殘疾的標準規定還是有的。那么,在司法實踐中,如何適用這些標準與強奸犯罪的法律、司法解釋對接,是值得討論的。本文擬就有關智力型殘疾,即精神發育遲滯患者或癡呆癥患者的鑒定,以及與其發生性行為是否構成犯罪的界定標準的有關問題進行一些探討。 
 
      一、關于對精神發育遲滯患者或癡呆癥患者殘疾程度的鑒定標準 

      1. 智力殘疾的定義與精神發育遲滯 
      智力殘疾,又稱智力低下,是指人的智力明顯低于一般人的水平,并顯示適應行為障礙。智力殘疾包括三種情況:①在智力發育期間,由于各種原因導致的智力低下,即精神發育遲滯;②智力發育成熟后,由于各種原因引起的智力損傷,即損傷智力殘疾;③老年期的智力明顯衰退,即老年性癡呆癥。本文重點討論的是精神發育遲滯患者的智力殘疾鑒定和涉嫌遭受性侵犯是否構成犯罪的問題。 
      2.國際上的智力殘疾評定分級標準 
      根據世界衛生組織(WHO)和美國智力低下協會(AAMD)的智力殘疾的分級標準,按其智力商數(IQ)及社會適應行為來劃分智力殘疾的等級如下表: 
 智 力 水 平  分 級 IQ(智商)范圍*  適應行為水平 
   重   度  一級      <20      極度缺陷  
重   度  二級      20—34    重度缺陷 
   中   度  三級      35—49    中度缺陷 
   輕   度  四級      50—69    輕度缺陷 
注:⑴*WECHSLER  兒童智力量表 
      ⑵智商(IQ)是指通過某種智力量表測得的智齡和實際年齡的比,不同的智力測驗,有不同的IQ值,診斷的主要依據是社會適應行為。   
IQ = 智齡/實際年齡*100。             
      3.我國目前的智力殘疾分級標準 
      (一)一級智力殘疾(極重度):IQ值在20或25(分別為兒童和成人智力量表測得值,下同)以下。適應行為極差,面容明顯呆滯;終生生活需全部由他人照料;運動感覺功能極差,如通過訓練,只在下肢、手及頜的運動方面有所反應。 
      (二)二級智力殘疾(重度):IQ值在20~35或25~40之間。適應行為差;生活能力即使經過訓練也難達到自理,仍需要他人照料;運動、語言發育差,與人交往能力也差。 
      (三)三級智力殘疾(中度):IQ值在35~50或40~55之間。適應行為不完全;適用技能不完全;如生活能部分自理,能做簡單家務勞動;具有初步的衛生和安全常識,但閱讀和計算能力很差;對周圍環境辨別能力差,能以簡單方式與人交往。 
      (四)四級智力殘疾(輕度):IQ值在50~70或55~75之間。適應行為低于一般人的水平;具有相當的實用技能,如能自理生活,能承擔一般的家務勞動和工作,但缺乏技巧和創造性;一般在指導下能適應社會;經過特別教育,可以獲得一定的閱讀和計算能力;對周圍環境有較好的辨別能力,能比較恰當地與人交往。 
  級     別    分  度      IQ  值 適 應 能 力 
 一級智力殘疾  極重度  20或25以下 極重適應缺陷 
 二級智力殘疾  重  度  20~35或25~40 重度適應缺陷 
 三級智力殘疾  中  度  35~50或40~55 中度適應缺陷 
 四級智力殘疾  輕  度  50~70或55~75 輕度適應缺陷 
      注明:以上摘自我國殘疾人聯合會實行的《五類殘疾人〈殘疾標準〉》(見〔1995〕殘聯組聯字第61號文件,《關于統一制發〈中華人民共和國殘疾人證〉的通知》,該通知明確,“殘疾人證是認定殘疾人及殘疾類別、等級的合法證件”) 

二、我國有關司法解釋和司法實踐關于智力殘疾的分級及承擔刑事責任的規定以及與國家智力殘疾分級的對接 

      1.關于與癡呆患者發生性行為構成犯罪的司法解釋 
      最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1984年4月26日以(1984)法研字第7號文件《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》作了解釋。在其第一個問題怎樣認定強奸罪中明確:“強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段,違背婦女的意志,強行與其發生性交的行為?!薄懊髦九薔癲』頰呋蛘叱沾粽擼ǔ潭妊現氐模┒肫浞⑸孕形?,不管犯罪分子采取什么手段,都應以強奸罪論處?!薄叭隙ㄇ考樽鋝荒芤員緩Ω九形薹純貢硎咀魑匾跫?。對婦女未作反抗表示、或者反抗表示不明顯的,要具體分析,精心區別?!閉庖凰痙ń饈?,在1997年刑法修訂之后,并未宣布廢止,應當繼續適用。從解釋的內容來分析,是針對立法條文如何理解和適用的,由于1997年的修訂刑法對強奸罪的定義并未修改,這一司法解釋也仍然具有指導意義。 
      2.對與癡呆癥患者發生性行為構成犯罪在司法實踐中的掌握 
      在司法實踐中根據兩院一部的解釋,對與程度嚴重的癡呆癥患者發生性行為認定為強奸罪是無疑的。但何為程度嚴重的癡呆呢?司法實踐中通常將女癡呆癥患者分為三類:①白癡,為重度智能缺損;②癡愚,為中度智能缺損;③愚魯(魯鈍),為輕度智能缺損。前兩種即屬“程度嚴重”的癡呆者。行為人明知婦女是上述“程度嚴重”的、不能真正表達自己意志的癡呆癥患者(白癡或者癡愚),而非法與其發生性行為的,不管采取什么手段,被害人是否同意,均視為違背婦女意志,應以強奸罪論處。對于與輕度女癡呆癥患者(愚魯)談戀愛期間,在女方自愿情況下發生性行為的,不應以犯罪論處。行為人確實不知道婦女是程度較輕的癡呆癥患者,并在女方主動要求下與之發生性行為的,一般也不宜以犯罪論處。(參見人民法院出版社《中國刑法教程》,全國法院干部業余法律大學刑法教研組編寫,主編林準,副主編高銘喧、單長宗,1989年12月第1版第466頁)反之,如果不存在談戀愛的情況,女方也沒有反抗呢?按照邏輯推理,否定的否定,即為肯定,應以犯罪論處。但是否都要以犯罪論,還應當具體分析。如果行為人明知婦女是程度較輕的癡呆癥患者,在女方并不主動的情況下與之發生性行為呢?顯然也不能不以犯罪論。那么,對于與輕度女癡呆癥患者發生性行為究竟怎樣掌握罪與非罪的界限呢?這正是本文后邊要討論的問題。這也正是兩院一部司法解釋要求“具體分析,精心區別”的應有之義。 
      3.司法實踐中的癡呆分級與國家智力殘疾分級的對接 
      司法實踐中的癡呆分級是三級制,國家智力殘疾分級實際上是參照國際標準確定的四級制。司法精神病鑒定當然屬于司法實踐的范疇,為法定刑事證據之一,也是三級制。但,司法實踐或司法精神病鑒定注重的是定性分析,是對社會適應行為障礙程度的判定或者民事行為能力的判定。對遭受性侵害時的自我防衛能力往往鑒定為:性自我防衛能力嚴重削弱或認識及預期能力不完全,為限制行為能力等。而國家參照國際的分級標準注重的是在IQ值(智商)測定定量分析基礎上的智力殘疾等級的劃分。這兩種標準在司法實踐中應當統一起來或者司法實踐中對國家的四級標準如何對應三級應當有所明確。筆者個人認為,根據前述列表分級的情況,國家標準的一、二級即為三級制的重度,三級即為中度,四級即為輕度。但這樣是否科學有待醫學專家和法學專家共同論證。在司法實踐中,筆者就曾遇到司法精神病鑒定為輕度,而智力殘疾證卻評定為三級中度智力殘疾人。這里就提出了一個問題,即三級制的中度和四級制的中度并不一致,究竟各自的標準,特別是IQ值的取值數段如何,是值得研究和統一的。特別國家四級殘疾標準的三級中度是否相當于司法實踐中掌握的中度,關系到是否屬于程度嚴重的癡呆癥患者的問題,即能否直接依據這一確認的殘疾等級定罪的問題。 
    
      三、關于對與輕度精神發育遲滯患者發生性行為罪與非罪的界定 

      根據兩院一部的司法解釋和前述關于司法實踐中的癡呆程度分級與國家智力殘疾的分級標準看來,無論司法精神病鑒定為重度、中度者還是按照國家分級標準達到一、二、三級智力殘疾者均為程度嚴重的癡呆者,只要與其發生非法性行為,不管采取什么手段,被害人是否同意,均視為違背婦女意志,以強奸罪論處無疑。那么對于與司法鑒定為輕度或按國家標準評定為四級智力殘疾人的癡呆癥患者發生非法性行為罪與非罪的界限又如何把握呢?筆者認為根據犯罪學理論、刑法的規定和現行司法解釋應當從以下幾個方面掌握。 
      1. 堅持“具體分析,精心區別”的辦案原則。 
      對案情的具體分析既要看到女方輕度癡呆的認定和對自己行為后果的辨認能力的限制程度,來分析其意志的能否真實表達,從而決定是否考慮有無違背其意志,更要分析男方行為人的行為過程的具體情節,以判斷其罪與否的主觀方面所表現的心理狀態。由于女方確屬癡呆癥患者,盡管屬于輕度,但畢竟對自己行為的后果缺乏理性的預期認識,對對方行為的意思表示也不能作出正常人的判斷。因此,不能以其有無拒絕行為,有無同意表示來簡單地判定是否違背其意志。另一方面,對于男方,由于是精神健全的正常人,其在與女方接觸的過程中,必然地對女方的精神狀況作出一個正?;蠆徽;蠆惶5吶卸?。當其產生了這種判斷之后,決定與女方發生性行為時必然有一個明確的選擇決定。認為女方精神正常,女方既不反抗也不拒絕,自然主觀上產生的是違反道德的通奸的故意。認為女方精神不正?;蠆惶?,則對于女方的不反抗不拒絕,則在主觀上肯定產生的是一種利用其精神不正?;蠆惶5娜醯?,與其發生非法性行為的罪的心理。 
      2.對于與輕度女癡呆癥患者發生非法性行為,構成犯罪的主觀方面應當是“明知”女方是精神不正常的輕度癡呆癥患者,而“利用”其智能輕度缺陷的弱點發生非法性行為。 
      這里的關鍵一是“明知”,二是“利用”。何為明知?這里的明知包括“明知必然”和“明知可能”兩種情況?!懊髦厝弧筆潛冉蝦門卸系?。而多數情況是“明知可能”?!懊髦贍堋?,也就是“應當明知”,是指行為人在與女方的接觸中根據自己觀察到的女方的一系列行為作出的精神不正常的判斷。這與行為人與女方接觸的次數、接觸時間的長短,接觸的方式方法,在接觸中女方的語言、行為等等表現機會的多少有關。因此,行為人的判斷是一個動態的由量變到質變的過程。即行為人隨著觀察到的女方行為素材的增多,而逐漸深化,形成確信,決定“利用”而達到罪的心態。因此,判斷行為人是否“明知可能”或者“應當明知”,必須根據對輕度女癡呆癥患者的觀察、接觸情況進行全面分析確定。 
      3.在司法實踐中對幾種比較明顯的情況的判斷。 
      根據兩院一部的司法解釋精神和前述分析,如果行為人與女輕度癡呆患者接觸時間很短,不具備作出女方精神不正常的判斷條件,而發生一兩次性行為的,不宜以犯罪論。如果行為人與女方接觸時間長,在實施性行為前對女方觀察的機會較多,具有作出女方精神不正?;蠆惶5奶跫?,而發生了性行為或者雖然性行為前接觸時間很短,但發生一次性行為之后,又多次發生性行為的,可以斷定其在多次發生性行為中應當作出女方精神不正常判斷的,都應當認定為構成犯罪。對于雖然與女方接觸時間長,具備作出女方輕度癡呆判斷條件的,但確屬又具有與女方談戀愛情況的,則不應當以犯罪論。但以談戀愛為名,在得知或作出女方輕度癡呆判斷后,已不準備與其結合,而繼續發生性行為的,仍應以犯罪論。對于那些與輕度女癡呆患者曾經具有長期非法性關系,在案發時已終止性關系時間較長的,可不以犯罪論。當然,案發時尚保持非法性關系的,必須以犯罪論,且屬嚴重情節。對于女方表現主動的情況,仍然要以行為人是否“明知”女方有癡呆癥狀,主觀上“利用”這一弱點為準定罪。因為,女癡呆癥患者,其性成熟產生的性要求往往正因為其智力障礙而表現暴露,甚至表現為對追逐男性無所謂的態度,這恰恰是病態的表現。絕不能因女癡呆癥患者有主動行為,而放縱犯罪。總之,判斷的基本要件就是“明知”和“利用”兩個關鍵。 
      4.對于構成犯罪的量刑。 
      經以上分析,對于與輕度女癡呆癥患者發生了非法性行為,構成了犯罪,除了法定從重從輕的情節以外,一般情況下判處刑罰應當從輕還是從重呢?筆者認為只要構成了犯罪就應當依據《刑法》第236條第一款的規定,在三年以上十年以下判處實刑,而不應當再作從輕的判處。有的人認為,由于女方是程度較輕的癡呆患者,行為人很難作出準確判斷,具有疑罪性質,應當從輕判處,可以判處三年以下有期徒刑和緩刑。筆者不同意這種觀點。理由是,既然構成了強奸罪,在三年以下(不含三年)判刑甚至判處緩刑,就沒有了法律根據。另外,疑罪是指因認定案件事實的證據不足,而難以定罪的情況,疑罪應當從無,而不是從輕。只要有充分的證據證明行為人是構成了犯罪,無論被害人是否屬于輕度癡呆,都應當依法判處三年以上有期徒刑。事實上,如果行為人明知女方輕度癡呆,而利用其這種弱點,多次地,長期地與其發生性關系的還應當作為一種嚴重情節從重處罰才符合懲罰犯罪的立法本意。 
      總之,對于與輕度女癡呆癥患者發生性行為罪與非罪的界定是一個從司法實踐中提出的值得研究的課題,它涉及對女性合法權益的?;ず投圓屑踩撕戲ㄈㄒ嫻謀;?,涉及實現刑事立法意圖和打擊犯罪不枉不縱的原則。筆者由于學識的淺陋,只能提出問題作粗疏的分析,不妥之處在所難免。誠望專家學者指教。